¿Estafa en la venta de preferentes?

Con motivo de la crisis económica, es frecuente la publicación de información sobre productos financieros que han generado pérdidas muy cuantiosas a quienes adquirieron tales instrumentos hasta el punto de llegar a perder todo el capital invertido. Entre estos productos se encuentran las participaciones preferentes, las cuales son descritas por el Portal del Inversor de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de la siguiente forma:

•    "Son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto…

•    Su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. 

•    Su remuneración el primer año suele ser fija. A partir del segundo normalmente está referenciada al Euribor (o a algún otro tipo de referencia) mas un determinado diferencial. Esta remuneración está condicionada a que la entidad emisora de las participaciones obtenga beneficios suficientes. 

•    Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido”.

En muchos casos, quienes han visto como perdían el dinero invertido en estas participaciones preferentes están acudiendo a la vía penal al considerar que aquel empleado de banco que gestionó su adquisición de participaciones preferentes ha cometido un delito de estafa del que estos perjudicados han sido víctimas. Se debe partir de que cometen el delito de estafa previsto en el artículo 263 del Código Penal "los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno”.

Para aquellos afectados por el asunto de las preferentes que pretendan exigir la responsabilidad penal por estafa de quien gestionó en el banco o caja de ahorros la adquisición de tales productos financieros puede ser ilustrativo lo resuelto por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid en auto de 24 de julio de 2012:

En este supuesto en que una persona acudió a una entidad financiera para adquirir unas participaciones preferentes, la Audiencia Provincial considera que la labor que la entidad financiera realizó en tal operación fue la de ejecutar una orden de compra de participaciones preferentes, no considerándose a dicha entidad financiera como la vendedora de dichas participaciones: (D. XXXX(empleado del banco), no vendió a los querellantes producto alguno. Éstos utilizaron el banco como mediador en el mercado para adquirir las participaciones preferentes); y lo que el señor Cosme hizo fue ejecutar la orden que los querellantes -que firmaron el contrato-solicitaron). 

Esta resolución judicial, reconociendo que se aconsejó defectuosamente al adquirente de las participaciones, no considera que tal asesoramiento erróneo sea constitutivo de un “engaño bastante”, circunstancia que debe concurrir para que se aplique el artículo 263 del Código Penal sobre la estafa, señalando que:

“En el presente supuesto no resulta acreditado que el querellado D. XXX , realizara actividad engañosa con el querellante toda vez que este último firmó la orden de compra de los bonos, y estamos totalmente de acuerdo con la Magistrada Instructora en que el asesoramiento defectuoso no sólo en la compra de los productos sino después en las recomendaciones de que mantuvieran la inversión y esperasen; no tiene como causa una maquinación del querellado y por consiguiente el engaño que se les imputa no es idóneo para producir en los querellantes el error para inducirles a comprar, ya que consta que los querellantes eran clientes del Deutche Bank con anterioridad, y fueron ellos los que en el banco solicitaron productos con una rentabilidad alta y la contratada trimestralmente daba el tipo fijo de un 6% anual, relativa a bonos procedentes de Landsbanki Island. También adquirieron bonos del Royal Bank of Scottland siguiendo la misma operativa. No acreditado el engaño, no es posible la continuación del procedimiento por el delito de estafa".

Si bien este Auto ha resuelto archivar una querella que se presentó contra un empleado de banca que tramitó la adquisición de unas participaciones preferentes por unos particulares, esta resolución resuelve un caso particular, debiendo observarse detenidamente qué deciden los tribunales en el futuro sobre supuestos similares.

Publicado en murciaeconomia.com el 6 de noviembre de 2012